聚焦数据法律问题，推动商业法治发展

——中国商业法研究会2023年年会综述

中国商业法研究会秘书处

10月21日，中国商业法研究会2023年年会暨“数据与商业法治的发展”学术研讨会在广西壮族自治区南宁市召开。本次会议由中国商业法研究会和广西民族大学主办、广西商法研究会等单位承办、人民法院出版社《数字法治》编辑部等单位协办。来自北京大学、清华大学、浙江大学、复旦大学、中国人民大学、中国政法大学、国家法官学院等单位共300余位专家学者及实务工作者线下参会，会议深入学习了党的二十大精神和习近平法治思想，围绕“数据权益与交易”“数据监管”“个人信息保护”“数据与反垄断”“数据与法制”等主题进行深入交流和研讨。

中国法学会副会长陈甦在致辞中指出，党的十八大以来，习近平总书记多次就数字中国建设作出重要论述。总书记在党的二十大报告中强调要“加快发展数字经济，促进数字经济和实体经济深度融合，打造具有国际竞争力的数字产业集群”。总书记关于数字经济和实体经济关系的重要论述，深刻揭示了数字经济发展的内在规律和运行机制，科学回答了在中国式现代化进程中如何实现数字经济和实体经济同频共振、深度融合这一重大时代课题，为深入推动发展数字经济的理论创新和实践创新提供了根本遵循。法治具有固根本、稳预期、利长远的保障作用，为数字经济高质量发展装好“法治引擎”，是实现数字经济从“有没有”转向“好不好”的应有之义，是构建高水平社会主义市场经济的重要基石。中国商业法研究会举办这次会议并以“数据与商业法治的发展”为主题，契合了改革与法治、发展与法治、建设与法治的中国式现代化理念与新时代精神。

中国商业法研究会会长、北京大学法学院教授甘培忠在致辞中指出，在数字经济时代，数据被认为是土地、劳动、资本和技术之外的第五大生产要素。2023年中共中央、国务院印发的《数字中国建设整体布局规划》中提出“畅通数据资源大循环”“加快建立数据产权制度”“积极参与数据跨境流动等相关国际规则构建”等要求。在数据经济蓬勃发展的背景下，商业法治必须紧跟时代步伐，积极适应新形势、新需求，不断提高法律服务的质量和水平。因此，我国仍需要在法律制度建设、政策引导、技术标准等方面加强研究，推动数据与商业法治的有机结合。

一、数据权益保护相关问题

关于数据商业化利用的私法保护问题，广西民族大学法学院院长蒋慧教授认为，数据兼具财产与人身的双重属性。在商业化利用过程中公法对数据的保护具有局限性，一些行政措施在实践应用过程中偏离其预设目标与运行轨道，实际上难以达到风险预防效果。因此，需要私法规范在微观上对数据商业化利用过程中各方利益的分配予以明确，弥补数据商业化利用过程中公法规范的不足。对于数据商业化利用的私法保护，其提出三项建议：第一，应设立标准进行分级分类确权授权，聚焦于商业数据在流转交易过程中的本身状态进行分级和分类，以实现规范化管理。第二，应建立完善各方主体利益分配机制，明确数据提供方、收集方及其他第三方的权利义务关系，平衡多方主体之间的利益关系。第三，在具体的规则适用上，要做好分层的商业数据保护法律适用层级体系。

关于中概股企业数据跨境流动的安全边界问题，北京市金杜法律研究院院长欧阳振远认为，目前中概股主体在美上市引起的数据跨境流动存在内容涉密、聚合衍生两类数据安全风险，受到美国证券信息披露制度与我国数据出境安全制度的双向监管。现阶段，美国监管机制导致中概股企业数据单向出境流动，建立和完善我国数据跨境流动的安全风险防控机制刻不容缓。由于中美之间审计监管管辖权重叠，中方信息保密要求与美方投资者保护需求存在矛盾，使得中概股企业数据跨境流动面临困局。中美审计监管合作协议虽然为中美对共同监管范围内的会计师事务所开展日常检查和执法合作建立了监管合作机制，但无法彻底消解中美监管龃龉，对合作协议的履行尚存数据跨境流动安全风险。对此，其提出三项政策建议：一是提升监管机构协作水平以前置性地化解风险，二是健全对已出境数据风险演化情况的跟进机制，三是采用差异化监管方式评估中概股数据出境安全风险。

关于数据权利保护问题，中国政法大学信托法研究中心主任赵廉慧教授提出三项建议：第一，从消极权利角度思考如何保障数据权利不被侵害，从积极权利角度思考如何构建权利体系；第二，构建数据权利体系，从大数据权利和具体数据权利角度深入研究数据权利分类；第三，就数据信托论在构建数据权利方面的契合点，思考构建数据权利体系。

二、数字经济监管相关问题

关于数字证券的监管逻辑，中国法学会证券法学研究会会长郭锋教授认为，从数字证券领域创新和监管的关系来看，监管者面临着金融创新的包容与规避潜在金融风险之间平衡的难题，并需要考量国家层面的创新力竞争问题。国际上对数字证券监管主要有鼓励型、宽容型、禁止型三种模式。针对我国数字证券的监管逻辑可以从以下方面考量：第一，借鉴美国的监管做法，出台一系列措施明确具体监管路径，对是否属于证券进行穿透分析，并将数字资产证券发行和交易平台纳入注册管理。第二，将数字证券纳入证券法规制，基于“实质重于形式”的原则界定数字证券的证券属性，并逐步纳入证券法规制的范围。第三，在不违背证券法基本原则与精神前提下，可以从法律依据、证券市场运行豁免注册的先例、数字证券交易平台设计等角度考虑数字证券的豁免注册制度。

关于平台经济反垄断规制的路径选择，中国社会科学院大学法学院副教授谭袁认为，行为规制路径面临诸多困境。欧盟和美国分别引入“守门人”制度和“涵盖平台”制度，对达到特定“身份”的平台直接规定特定的义务。我国也准备引入类似制度。从行为规制到身份规制的转变，在解决传统规制困境的同时，也将产生新的问题。我国并不具有引入身份规制的实践和制度基础。行为规制与身份规制并非是一种对立与割裂的关系，各自都具有规制的比较优势。可以构建从身份规制到行为规制的连续规制模式，实现规制的融合。

关于我国虚拟货币的“禁止式”监管问题，华东政法大学经济法学院特聘副研究员柯达认为，针对以比特币为代表的无担保型虚拟货币，禁止式监管符合行政法上的比例原则。但随着虚拟货币市场的结构性转变，特别是稳定币的发展、域外鼓励发展以及跨境监管协作的强化，我国采取的禁止式监管逐渐不符合目的正当性原则，也难以实现最小侵害效果。对此，其提出三项监管建议：一是保留“原则性禁止”监管立场，二是允许适格主体从事人民币稳定币等特定虚拟货币类型的业务活动，三是构建相应的常态化监管机制。

三、人工智能相关问题

中国政法大学民商经济法学院教授管晓峰从人文主义视角探讨了人工智能监管问题。人文主义经历了从“以神为主导”到“以人为主导”的思维转变，现代社会在立法、执法、司法层面更应注重人文主义关怀，进而实现各方利益的平衡。人工智能是社会快速发展的产物，虽然对经济发展有巨大促进作用，但也需警惕人工智能可能导致两种问题：一是社会财富快速聚集后出现的马太效应和社会资源整体分配不均，二是因“监管俘获”而使法律成为某些互联网商业巨头的“大厂规则”。其认为，人工智能对社会所产生的积极作用和消极作用可以在人文主义的指引下，通过法律予以平衡。一方面，人文主义能够强化对劳动者权益的保障，让自然人与机器之间达到劳动分工平衡；另一方面，秉持人文主义意味着对市场份额进行合理规制，通过反垄断手段防止某些领域经营者一家独大。有活大家干（不要只让机器人干），让更多的人有钱赚，让更多的人有饭吃。

关于数字化征信的算法公平问题，华东政法大学经济法学院副教授何颖指出，征信业已进入到数字征信时代。从全球来看，算法自动化决策在信用评价领域已得到广泛应用。但是基于算法技术发展出现的替代性信用评分行业毁誉参半，产生了算法不公等诸多新问题，对金融公平与金融风险防范提出了新的挑战。对此，其提出征信立法需加快对人工智能算法的规制，具体可遵循事前预防、事中监督、事后问责的框架进行信用评分算法规则的构建。

关于人工智能生成内容原创性认定问题，四川省社会科学院《当代社会科学（英文）》副主编蓝冰认为，当前人工智能生成内容原创性认定存在立法与司法双重困境：在现行立法层面，人工智能作品原创性认定与著作权法存在冲突，特别是以人类创作活动为核心而构建的传统著作权法理论体系对于人工智能作品原创性定义与标准模糊不清，难以适用；在司法实务中，人工智能作品原创性鲜有得到法院支持。关于人工智能作品原创性认定标准，应当明确“超越简单模仿”与“司法保护效益”标准，并拓展对人工智能生成内容进行原创性认定的解释学空间。

四、个人信息权利相关问题

中国政法大学民商经济法学院教授王涌认为，隐私权与个人信息的差异性需要在学理上进行细致甄别。隐私权的设立重在保护私人生活安宁以及不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息，而个人信息保护则重在防止能够识别个人身份的信息被非法获取，二者存在竞合可能，但私密信息与隐私不能直接等同。

兰州大学法学院博士研究生马丽艳认为，《个人信息保护法》为信息主体设定了旨在终止信息处理活动的拒绝自由。信息主体的拒绝自由源于数字人权理念，既凸显出保护人格权益的价值理性，也发挥着平衡数字权利格局的工具效能。由于信息数据的双重属性和信息自决边界的客观存在，信息主体的拒绝自由具有被动性和防御性特征，其实现进路有赖于信息处理者妥善履行其义务或职责。

五、商业法新领域相关问题

北京大学法学院教授邓峰对“高标准市场”背后的经济和法律理论进行了检讨。在法律理论层面，传统被认为作为市场经济基础的民商法实际上是基于“看不见的手”这一经济学范式，尽管有着“放管服”的努力，但仅有交易各方的“合同自由”而缺乏各类市场基础设施，显然无法满足高标准市场的要求。法律理论的局限在公司法、金融监管、产业监管、反垄断法等商业法的各个领域中都有比较明显的体现。公司法显然不能局限于“鼓励设立公司”的口号或债权人利益保护的漩涡，而应将资本市场的发展作为根本标准。在反垄断的分析中，“黑市”的存在也无法兼容于传统法律理论中的“市场”观念，“陌生人交易”的假定其实也并不适用于彼此竞争的平台企业。在产业监管中，如果存在“高标准市场”的理论支持，产业监管的核心就应当从“市场准入”转移至“提供基础设施”“解释标准合同”。因此，未来应进一步深化对高标准市场背后法律与经济理论的认识。

关于网络平台账号作价出资问题，中央财经大学法学院副教授周游与硕士研究生马健淇认为，在数字经济时代，以网络平台账号等新型非货币财产作价出资的案例屡见不鲜，这对以权利归属为依托并设置强制评估的规则及其理念产生较大冲击。其提出三项建议：一是非货币财产出资规则需在理念及立法目的上回归企业家精神的价值导向，二是尽可能拓宽股东以非货币财产出资的类型选择权及定价权，三是强化股东及其他相关主体的资本充实责任。